Lorsque l’on parle de droits patrimoniaux en droit des sociétés, il s’agit des parts sociales d’une société ou d’autres valeurs mobilières. La cession des parts sociales entre associés est donc clairement concernée par le droit patrimonial du droit des sociétés. Une part sociale est un titre représentant une partie du capital d’une société qui n’a pas le statut de la société par actions. Donnant droit à une partie du capital, les parts sociales sont détenues par les associés. La cession des parts sociales entre associés est donc quelque chose de normal. Cependant, celle-ci peut connaître des limitations. En effet, la cession des parts sociales en associés peut être interdite par les statuts, mais aussi par les associés eux-mêmes en dehors des statuts. Le droit des sociétés est caractérisé par la place qu’il donne à la liberté contractuelle. Une limitation de la cession des parts sociales entre associés pourra déranger. Toutefois, une telle limitation de la cession des parts sociales entre associés dépend du type de société. En effet, le statut de l’associé et les droits qui y sont attachés varient en fonction du type de société dans lequel il évolue. Il est tantôt commerçant, tantôt civil, les deux statuts pouvant même cohabiter dans une même société. Cependant, un certain nombre de caractéristiques sont communes à tous les types d’associés, comme les droits patrimoniaux par exemple. Même si une définition générique est possible à la base, ces droits voient leur application modulée là encore en fonction du type de société. Il en va ainsi de la cession des parts sociales entre associés d’une société, qui est soumise à des règles spécifiques à chaque type et que les statuts particuliers à chacune d’entre elles peuvent encore adapter dans les limites de la légalité. Une première partition est déjà possible ici entre les sociétés par actions, dont les droits sociaux sont ces actions, et les autres sociétés dont le capital est constitué de parts sociales à proprement parler. La société anonyme SA par exemple sera exclue de ce développement. En effet, les sociétés dont le capital est divisé en actions répondent à des règles distinctes, les actionnaires ne bénéficiant pas des mêmes droits que les propriétaires de parts sociales. Cette division est cependant relativement insatisfaisante dans la mesure où un type de société, la société en commandite par actions, permet qu’il y ait les deux associés. Il conviendra de se reporter, pour les associés titulaires de parts sociales, de se reporter au régime de la société en commandite simple SCS. Cette approche bipartite ne peut se comprendre sans définir ce qu’est une part sociale, définition dont découle celle de l’associé. Il s’agit d’un titre de propriété sur le capital d’une société commerciale qui n’a pas le statut d’une société par actions. Elles sont détenues par les associés de et font partie de leur patrimoine. Alors qu’une action d’une société anonyme peut ne pas ouvrir un droit de vote pour son propriétaire, l’associé possédant une part sociale a automatiquement un droit de vote, plus ou moins important selon le type de structure. Pour ce dernier, son droit de vote dépendra tantôt du nombre de titres qu’il possède, tantôt non, encore une fois en fonction du type de société. Enfin, la cession de parts sociales est soumise à un droit d’enregistrement de 3 % peu important le type de société, à moins qu’il ne s’agisse d’une société principalement immobilière. Comme pour les sociétés par actions, il existe un type de société de personne qui l’est de facto puisqu’elle est unipersonnelle. Il s’agit de l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée EURL. Il n’en sera pas question ici puisqu’elle n’est composée que d’un associé. En cas de cession d’une partie seulement des parts sociales, l’entreprise se transforme en une société à responsabilité limitée, le capital n’étant plus détenu par une seule personne. Puisqu’il s’agit de sociétés de personnes, la société à responsabilité limitée étant souvent considérée comme hybride, la cession des parts sociales revêt une importance plus marquée que pour les sociétés de capitaux. C’est, selon les auteurs, l’intuitu personae qui marque la différence. Elle prend une forme plus contraignante que dans les sociétés de capitaux. Toutefois, elle est généralement assouplie lorsqu’il s’agit d’une cession entre associés, l’intuitu personae n’étant alors pas complètement remis en cause. Une attention toute particulière doit alors être prêtée à l’articulation entre le type de société et la cession des parts sociales qu’il suppose, les deux étant effectivement liés. La distinction principale qui peut être faite entre les sociétés dont le capital est constitué de parts sociales repose évidemment sur le caractère hybride de la SARL. En effet, la cession de parts sociales entre associés semble devoir différer en fonction de s’ils sont soumis à une responsabilité limitée I ou à une responsabilité illimitée. Dans ce second cas, la responsabilité des associés impose un contrôle plus important en cas de cession, même entre eux II. I - Une cession facilitée en cas de responsabilité limitée La SARL, seule société dont le capital est composée de parts sociales à être à responsabilité limitée, est communément considérée comme ayant un statut spécial. Il ne s’agit pas ici de prendre parti dans ce débat, mais il n’en reste pas moins que sont statut, de par sa forme particulière, suppose un régime spécifique quant à la cession, des parts sociales. Lorsqu’elle intervient entre associés, il n’est pas nécessaire qu’elle emporte l’agrément de la société A sauf dans certains cas où elle reviendrait à un déséquilibre dans le rapport des forces B. A - L’obligation d’agrément aménagée Comme dans toute société, l’associé d’une SARL dispose de droits politiques, financiers et patrimoniaux. Ces droits sont éminemment liés les uns aux autres. Ainsi, les droits politiques sont, pour la SARL du moins, liés au nombre de parts possédées par chaque associé, à l’image de ce qui se fait dans la société anonyme. De même, le droit aux dividendes, c'est-à -dire la participation aux bénéfices, est lié à ce même nombre de parts sociales. En principe, la cession de parts sociales d’une SARL est conditionnée par l’obtention d’un agrément, notamment parce que leur répartition n’est prévue que dans les statuts de la société. Elles ne sont pas physiquement représentées, comme peuvent l’être par exemple les actions. L’article L223-14 du Code de commerce dispose donc que les parts sociales ne peuvent être cédées à des tiers étrangers à la société qu'avec le consentement de la majorité des associés représentant au moins la moitié des parts sociales, à moins que les statuts prévoient une majorité plus forte ». L’article est sans équivoque l’agrément n’est nécessaire qu’en cas de cession à l’extérieur de la société. Dans le cas d’une cession à un autre associé, l’agrément n’est plus obligatoire. En plus de cette disposition, le code de commerce comporte également un article L223-16 qui est encore plus explicite les parts sont librement cessibles entre les associés ». Les statuts de la SARL peuvent tout de même y déroger en prévoyant l’obligation d’obtenir un agrément même en cas de cession entre associés. En pareil cas, ce sera l’article L223-14 qui s’appliquera avec la possibilité de réduire la majorité nécessaire ainsi que les délais qui y sont prévus. B - Un rapport des forces en équilibre Cette possibilité réservée par l’article L223-16 permet ainsi d’encadrer un possible changement de majorité, ce qui reste néanmoins une option. De plus, la cession du contrôle d’une société est un acte commercial. Alors qu’une simple cession de parts sociales est civile et emporte la compétence des tribunaux civils, la cession de contrôle est assimilée à la cession d’entreprise. La cession devient alors commerciale et c’est au juge consulaire que revient l’éventuel contentieux. Par ailleurs, si l’associé acquéreur se retrouve, à la suite de la cession, seul possesseur de l’intégralité des parts sociales, la SARL devient alors une EURL. Ce n’est pas le seul déséquilibre relatif à la cession de parts sociales envisageable. Concernant les droits financiers, il est également est possible de prévoir des parts sociales donnant droit à des intérêts plus importants qu’habituellement. Toutes les parts peuvent ne pas être touchées certains associés se retrouveraient avec des dividendes beaucoup plus importants que d’autres alors même qu’ils auraient autant voire moins de parts, et donc moins de poids en termes de vote. Le régime relativement libéral de la SARL, bien que fermé, s’oppose aux autres sociétés de personnes dont le régime impose un contrôle beaucoup plus poussé de la part des associés et de la société. L’originalité ici résulte dans la proximité de règle entre les formes commerciales et civiles. II - Un contrôle renforcé des associés en cas de responsabilité illimitée Les deux principaux exemples de ce contrôle qui peut être plus important sont la société en nom collectif SNC et la société en commandite simple SCS. En parallèle, le capital de la société civile est également composé de parts sociales, raison pour laquelle il convient également de s’y intéresser, d’autant plus qu’elle répond à des règles proches des deux autres. Il est possible de cerner deux niveaux de contrôle. En effet, en marge du contrôle, l’agrément n’est pas toujours obligatoire. Une gradation sensible s’opère entre les cas où l’agrément reste facultatif, les statuts pouvant y déroger A et le cas de la SNC pour laquelle le contrôle est maximum B. A - Un contrôle fort, compensé par une liberté statutaire La SCS, bien que proche de la société en commandite par actions, se différencie de celle-ci du fait qu’elle n’est justement pas par actions. Néanmoins, le commandité de la société en commandite par actions dispose de parts sociales. Dans ces sociétés, et particulièrement dans la SCS, cohabitent des commandités qui ont le statut de commerçant et des commanditaires qui sont, eux, civils en application de l’article L222-1 du Code de commerce. Ces derniers sont schématiquement les investisseurs de la société et ont une responsabilité limitée, à l’inverse des commandités dont la responsabilité est illimitée. Pour ce type de société aussi ce sont les statuts qui indiquent le montant des apports de chaque associé, commandités comme commanditaires, ce qui implique la même remarque que pour la SARL une cession de parts sociales devra être portée à la connaissance de la société. L’article L222-8 du Code de commerce dispose qu’en principe les parts sociales ne peuvent être cédées qu'avec le consentement de tous les associés ». Les statuts peuvent évidemment déroger à la règle en dispensant d’agrément les cessions de parts sociales, qu’il s’agisse d’une vente à un tiers étranger ou à un associé. Le même article prévoit ainsi que les statuts peuvent stipuler […] que les parts des associés commanditaires sont librement cessibles entre associés ». En revanche, les statuts peuvent être plus stricts pour le commandité dans le cas où il souhaiterait céder ses parts à un commanditaire. Ils peuvent alors prévoir que le commandité doit rechercher le consentement de tous les commandités et de la majorité en nombre et en capital des commanditaires ». En parallèle, la société civile répond à une logique relativement analogue. L’article 1861 du Code civil dispose qu’en principe l’agrément est nécessaire mais il prévoit également une exception. Une dérogation à la règle peut être prévue dans les statuts, en rendant libre la cession de parts sociales entre associés. À l’inverse, le principe est pleinement applicable en cas de cession entre conjoints quand bien même les deux conjoints seraient déjà associés dans la société en question. De façon plus générale que ce qui vient d’être exposé, la SCS est soumise aux mêmes règles que la SNC, à l’exclusion des règles relatives à la cession de parts sociales. Elles sont en effet un peu plus strictes en ce qui concerne la SNC. B - La cession des parts sociales de la SNC conditionnée par l’agrément La SNC est communément considérée comme la forme de société la plus fermée. Malgré cette constatation, il semblerait qu’elle soit plus courante que la SCS. Quoi qu’il en soit, comme pour n’importe qu’elle société de personne, ce sont les statuts qui prévoient la répartition des parts sociales. Un écrit est donc, sans surprise, exigé. Le code de commerce va encore plus loin en imposant trois formalités différentes dont deux ont pour but de la rendre opposable. L’article L221-14 du Code de commerce dispose ainsi que la cession des parts sociales doit être constatée par écrit ». De plus, afin d’être opposable à la société et sans que soit distingué une cession classique d’une cession entre associés, elle doit remplir les formes prévues par l’article 1690 du Code civil, à savoir être consignée dans un acte authentique. L’article L221-14, qui peut d’ailleurs s’appliquer aussi aux SARL, aménage tout de même la possibilité de recourir à un formalisme allégé en déposant un original de l’acte de cession au siège de la société. À l’issu de ces formalités, il convient encore d’observer une certaine publicité par l’intermédiaire du registre du commerce et des sociétés afin de rendre la cession opposable au tiers. L’aspect fermé de la SNC semble devoir être sensiblement adouci par cette obligation de publicité. ARTICLES QUI POURRAIERNT VOUS INTERESSER Liquidation judiciaire de SARL Le recouvrement de créances Les droits des associés Clauses d'agrément Sources retour à la rubrique 'Autres articles'
Al’appui de sa candidature, un candidat aux marchés publics doit remettre une déclaration sur l’honneur, datée et signée, pour justifier qu'il respecte les dispositions énoncées aux articles 43 et 44 du code des marchés publics et des articles 8 et 38 de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 modifiée relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées Même si cette réalité est souvent oubliée, il existe un corps de règles applicables aux conventions réglementées » conclues entre les sociétés civiles et leurs dirigeants, tout à fait comparable à la réglementation des conventions entre les SARL et leurs gérants. Il existe notamment certaines formes spéciales de sociétés civiles, telles que les sociétés civiles de placement immobilier SCPI, qui sont soumises à un contrôle de leurs conventions réglementées article L. 214-76 du Code monétaire et financier. De même, compte tenu de la liberté statutaire propre aux sociétés civiles, il est toujours possible de soumettre une société civile de droit commun à un système de conventions réglementées, soit en aménageant statutairement un corps de règles sui generis, soit en rendant applicable statutairement le régime des conventions réglementées des sociétés à responsabilité limitée articles L. 223-19 et suivants du Code de commerce ou des sociétés anonymes article L. 225-38 et suivants du Code de commerce. Mais là , n’est pas l’essentiel du régime des conventions réglementées applicables aux sociétés civiles. En effet, un nombre non négligeable de sociétés civiles est soumis au régime des conventions réglementées par l’article L. 612-5 du Code de commerce relatif aux personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique ». 1. Le concept de personne morale de droit privé non commerçante ayant une activité économique » Le législateur n’a absolument pas défini la notion de personne morale de droit privé non commerçante ayant une activité économique », et encore moins dressé la liste des personnes morales concernées. On doit donc se demander dans quelle mesure une société civile peut entrer dans le champ d’application de ces personnes morales. Il est vrai qu’on perçoit assez naturellement qu’une société civile, personne morale de droit privé non commerçante par définition, puisse avoir une activité économique », compte tenu de l’ampleur et de la généralité de cette notion, en apparence attrape-tout ». On pourrait même penser que toute société civile, à l’instar de toute personne physique ou morale, a une activité économique », prise au sens le plus large du terme. Même si cette position semble intellectuellement défendable, compte tenu de l’imprécision totale de la notion d’ activité économique », cette opinion n’est habituellement pas admise par la doctrine et par la jurisprudence. a. L’approche de la doctrine Plusieurs courants, concordants et complémentaires, peuvent être dégagés Selon une réponse ministérielle, une activité économique désigne très largement toute activité de production, de transformation ou de distribution de biens meubles ou immeubles et toute prestation de services en matière industrielle, commerciale, artisanale et agricole » Rép. Sergheraert », 17 mars 1986. Selon la doctrine des commissaires aux comptes, une personne morale de droit privé non commerçante a une activité économique lorsqu’elle collecte des fonds qu’elle redistribue et assure ce faisant un rôle d’intermédiaire dans un processus de redistribution des richesses » Norme CNCC 5-103. A cet égard, une intéressante analyse des débats parlementaires par la Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes CNCC a permis de dégager les hypothèses suivantes les associations gestionnaires, agissant dans les domaines de la santé et de la protection sociale par exemple, les associations pour personnes handicapées, les maisons de retraite ou les centres d’aides ménagères, des loisirs ou du tourisme, ainsi que de la formation et de l’éducation, poursuivent une activité économique ; de même, les sociétés civiles professionnelles, les sociétés civiles immobilières de construction-vente, les sociétés civiles immobilières propriétaires de forêts, les sociétés civiles coopératives de construction d’immeubles, les sociétés civiles d’attribution d’immeubles, les sociétés civiles d’exploitation agricole, les sociétés coopératives poursuivent tout autant une activité économique. b. L’approche de la jurisprudence A ma connaissance, la jurisprudence ne s’est jamais prononcée sur la notion d’activité économique, dans le cadre du régime juridique des conventions réglementées des personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique ». La Cour de cassation a cependant statué sur cette notion, mais dans un tout autre cadre, celui de l’article L. 313-22 du Code monétaire et financier, relatif aux concours aux entreprises des établissements de crédit. Cette jurisprudence est habituellement regardée par la doctrine comme la référence en matière de définition d’une activité économique », alors même que l’esprit et les domaines de ces deux réglementations sont radicalement différents. Selon la première chambre civile de la Cour de cassation, l’activité économique caractérise l’entreprise », au sens de l’article L. 313-22 du Code monétaire financier et il ressort de cette jurisprudence qu’une activité libérale constitue indubitablement une activité économique Cass. Civ. 1ère, 12 mars 2002, Bull. 2002 ; n° 86 ; qu’une activité d’investisseur immobilier consistant à acquérir, gérer, emprunter et vendre des biens immobiliers, en vue de réaliser plusieurs opérations immobilières Cass. Civ. 1ère, 5 mai 2004, n° ou de procéder à des opérations de location immobilière Cass. Civ 1ère, 15 mars 2005, n° constitue une activité économique ; que l’objet social d’une société civile consistant dans l’achat, la vente et la gestion de tous biens immobiliers confère à la société civile le caractère d’une entreprise Cass. 1e civ. 28 juin 2007 n° On comprend que cette conception de la notion d’activité économique est extrêmement large. Pour autant qu’elle serve de référence au domaine d’application de la réglementation des conventions réglementées conclues par les personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique », cette position extensive de la notion d’activité économique a donc vocation à s’appliquer à de très nombreuses sociétés civiles. On pourrait même se demander a contrario quelles sont les sociétés civiles qui n’ont pas d’activité économique. En effet, au regard de cette jurisprudence, l’activité économique n’est pas constituée si la société civile sert uniquement de structure d’accueil à un patrimoine familial, destiné au logement de la famille, et éventuellement à financer ce bien immobilier, à l’exclusion de toute spéculation ou de production de revenus. Encore, faudrait-il que l’objet social de la société civile concernée ne soit pas trop large, compte tenu de la jurisprudence de 2007. Si cette jurisprudence est appliquée au champ d’application de l’article L. 612-5 du Code de commerce, il se trouve qu’en théorie, peu de sociétés civiles ont vocation à échapper à une procédure de contrôle des conventions réglementées. On a pour autant le sentiment qu’en pratique, un nombre plus restreint de sociétés civiles se soumettent d’emblée à l’article L. 612-5 du Code de commerce, alors qu’au regard de la jurisprudence précédente, elles devraient y être soumises. 2. Le régime des conventions réglementées des sociétés civiles ayant une activité économique L’article L. 612-5 du Code de commerce articule le régime de ces conventions réglementées autour des principes suivants Le gérant de la société civile à activité économique ou, s’il en existe un, son commissaire aux comptes, présente à l’assemblée générale des associés un rapport sur les conventions passées directement ou par personne interposée entre la société civile et l’un de ses gérants. Il en est de même des conventions passées entre la société civile et une autre personne morale dont un associé indéfiniment responsable, un gérant, un administrateur, le directeur général, un directeur général délégué, un membre du directoire ou du conseil de surveillance, un actionnaire disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10 % est simultanément gérant de la société civile. L’assemblée générale des associés de la société civile statue sur ce rapport, une convention non approuvée produisant néanmoins ses effets. Les conséquences préjudiciables à la personne morale résultant d’une telle convention non approuvée peuvent être mises à la charge de ses gérants. Ces dispositions ne sont pas applicables aux conventions courantes conclues à des conditions normales qui, en raison de leur objet ou de leurs implications financières, ne sont significatives pour aucune des parties. Stéphane Michel, Avocat au Barreau de Paris chez . 106 149 312 189 72 409 167 198